Nueva figura penal de la administración desleal

La administración desleal, tal y como ha sido consagrada por la L. 21.121, sanciona al que, teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogue un perjuicio, sea a) ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla (modalidad de abuso), o bien b) ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado (modalidad de quiebre de confianza o de infidelidad).

Como se ve, lo particular de la administración desleal es que el ataque al patrimonio afectado tiene lugar no desde fuera (como ocurre, por ejemplo, en el caso de la estafa), sino desde dentro, por alguien que tiene a su cargo la salvaguardia o gestión del patrimonio en cuestión.

Lo amplio de la descripción de la conducta penada, sumado a lo reciente de su introducción en nuestro ordenamiento jurídico (lo cual impide todavía contar a su respecto con líneas jurisprudenciales definidas y asentadas), conlleva un importante desafío para los operadores jurídicos (jueces, fiscales y defensores), como también para los administradores de sociedades anónimas abiertas y especiales, atendida la figura agravada relativa al caso en que el patrimonio encomendado sea el de una sociedad de las señaladas, punto sobre el cual nos referiremos más adelante.

Para salvar estas dificultades, resulta conveniente acudir a aquellos ordenamientos jurídicos en los que esta figura cuenta ya con una larga historia en lo referente a su interpretación y aplicación, especialmente a efecto de determinar los contornos de la conducta punible. Especialmente valiosas a este efecto resultan la doctrina y la jurisprudencia de España y, sobre todo, de Alemania, cuyo tipo penal de administración desleal (§ 266 StGB) fue el principal modelo del art. 470 N.º 11 CP.

En los países señalados existen una serie de conductas que típicamente se encuadran dentro de la administración desleal, como lo son los pagos por contraprestaciones simuladas, los supuestos de “vaciamiento societario” hacia sociedades pantalla controladas por los administradores o bien en el caso de compensaciones (comisiones, bonos, sobresueldos) injustificadas por no condecirse con las labores ejecutivas desempeñadas, la desviación de fondos para la constitución de “cajas negras” destinadas al pago de sobornos, etc.[1]

A efecto de determinar la pena asociada a la conducta, el art. 470 N.º 11 CP remite a las penas previstas en el art. 467 CP, el cual ha previsto una penalidad escalonada con base en la cuantía.

Sin embargo, si el hecho recae sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto es guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tenga a su cargo en alguna otra calidad, corresponde imponer, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467 CP.

Según se adelantó, el Legislador ha previsto que, para el caso de que el patrimonio encomendado sea el de una sociedad anónima abierta o especial, el administrador que realice alguna de las conductas descritas por esta figura, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 CP, aumentadas en un grado. Además, en tal caso se debe imponer la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.

En los casos previstos en el artículo 470 N.º 11 CP corresponde imponer, además, la pena de multa de la mitad al tanto de la defraudación.

Un punto importante es que la nueva figura penal, siguiendo en esto también a su modelo alemán, no ha hecho exigible que el autor se beneficie de su acción ni que actúe motivado por un ánimo de lucro.

Por último, resulta relevante destacar que, al tenor de las últimas modificaciones a la L. 20.393 sobre responsabilidad de las personas jurídicas, introducidas por la misma ley 21.121, el delito del art. 470 N.º 11 CP se encuentra entre el elenco de delitos (art. 1° L. 20.393) que pueden dar lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.