Ley Lafkenche,  Espacio Costero Marino para los Pueblos Originarios

Como ya se señaló, la Ley Nº 20.249 permite la asignación, por un tiempo indefinido , de una superficie del borde costero marino  a una comunidad indígena o asociación de comunidades indígenas que ejerzan uno o más usos consuetudinarios en dicho espacio en forma habitual, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. La ley no contempla un “límite” de tamaño de superficie que la Comunidad o Asociación de comunidades indígenas pueda solicitar, puesto que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley, “la delimitación del ECMPO estará determinada por la superficie necesaria para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en él…”.
El Reglamento de la Ley Lafkenche, Decreto Nº 134 del año 2009 del Ministerio de Planificación, (en adelante “Reglamento”), expone qué debe entenderse por uso consuetudinario, señalando que son “los usos religiosos, recreativos y medicinales u otras prácticas o conductas que se invoquen en la solicitud de ECMPO, cuando hayan sido realizados por la generalidad de los integrantes de la comunidad o asociación de comunidades indígenas, según corresponda, de manera habitual y que sean reconocidos colectivamente como manifestaciones de su cultura. La realización general del uso considerará su ejecución material y el desarrollo de actividades vinculadas al mismo”. Según dispone el mismo cuerpo legal, se entenderá que el uso consuetudinario no pesquero (religioso, recreativo, medicinal u otro) es habitual cuando la periodicidad sea de a lo menos dos veces dentro de un periodo de diez años. En el caso del uso consuetudinario pesquero, se entenderá que es habitual cuando la actividad extractiva sobre recursos hidrobiológicos se haya ejercido uniformemente durante temporadas continuas de pesca al menos cada 3 años. Finalmente, tanto la Ley como el Reglamento disponen que no afectará la habitualidad las interrupciones del uso.
El órgano encargado de acreditar el uso consuetudinario es la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (en adelante, CONADI), organismo que debe emitir un informe dando cuenta de la existencia o inexistencia de las prácticas o conductas invocadas, de forma de determinar si estas configuran o no, el o los usos consuetudinarios invocados por la Comunidad. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6º del Reglamento, dicho informe “deberá contener a lo menos lo siguiente:
1.   Nombre de la práctica o uso consuetudinario invocado por la comunidad o asociación de comunidades indígenas solicitantes.
2. Individualización de la comunidad o comunidades indígenas que ejercen el uso consuetudinario.
3.   Alcances y cobertura geográfica del uso consuetudinario.
4. Periodicidad del uso consuetudinario, habitualidad y ciclos continuos en el que se desarrolla.
5.   Identificación de sitios de significación cultural.
6.   Número de familias o comunidades que han ejercido el uso consuetudinario.
7.   Número de familias o comunidades que actualmente ejercen el uso consuetudinario.
8.   Identificación y análisis de los antecedentes que acreditan el uso consuetudinario.
9.   Existencia de interrupciones que no afectan la habitualidad del uso consuetudinario.
10.  Análisis y conclusiones”.

Ahora bien, como ya se señaló precedentemente, las solicitudes de ECMPO tienen prioridad por sobre concesiones marítimas o de acuicultura u otros usos del borde costero que pueden solicitar particulares. En razón de lo anterior, y tal como lo señala el artículo 10 de la Ley, la tramitación de las concesiones de acuiculturas, marítimas o AMERB se suspende en virtud de la preferencia legal en favor de las comunidades indígenas por sobre otros actores interesados en el mismo espacio. Sin embargo, de acuerdo al artículo 7 de la Ley, no debería haber efecto alguno sobre las concesiones ya otorgadas, ya que señala que estas no se verán afectadas por una solicitud de ECMPO; sin embargo, la Ley no hace referencia alguna a aquellas concesiones, que por ejemplo, se encuentran otorgadas, pero en trámite de renovación o transferencia, que si bien siguen siendo parte del patrimonio de su titular, el título se encuentra en trámite.

Finalmente, las comunidades solicitantes, una vez que obtengan la destinación marítima de ECMPO (habiendo cumplido con todos los requisitos que exige la Ley y el Reglamento) deberá presentar un Plan de Administración, el que deberá comprender los usos o actividades que se desarrollarán en el espacio costero, entre otras. En virtud de este Plan de Administración, las comunidades podrán definir aquellas “Actividades a desarrollar en el espacio costero marino de pueblos originarios por usuarios que no sean integrantes de la comunidad o asociación de comunidades asignatarias, cuando corresponda…”.

La tramitación de una solicitud de ECMPO está compuesta de seis etapas, donde participan principalmente cuatro instituciones públicas y un ente colegiado, que es la Comisión Regional de Uso de Borde Costero (en adelante, CRUBC) de la región que corresponda.
La primera etapa corresponde al Análisis de Admisibilidad que está a cargo de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (en adelante, Subpesca), quien recibe la solicitud por parte de una asociación de comunidades indígenas o excepcionalmente por una comunidad (Art. 5º inc 3º). Dicha solicitud debe indicar los fundamentos que justifiquen el uso consuetudinario y los usos que pretendan ser incorporados en Plan de Administración, además de los requisitos establecidos en el artículo 4º del Reglamento y los requisitos formales de admisibilidad generales establecidos en la Ley 19.880 de Procedimientos Administrativos.
Recibida la solicitud por Subpesca, esta analiza en un plazo máximo de dos meses si la solicitud se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo, otorgadas a titulares distintos del solicitante. En caso que exista sobreposición total, se comunica circunstancia al solicitante mediante resolución denegatoria; si hubiere sobreposición parcial, la Subpesca propondrá al solicitante una modificación del espacio costero marino. Como ya se señaló, en caso de haber otras solicitudes de Concesión, estas últimas se suspenden temporalmente mientras se resuelve el ECMPO. Finalmente, si no hay sobreposición, Subpesca remite la solicitud a CONADI para que este emita en el plazo de un mes un informe que acredite el uso consuetudinario que indica el solicitante.
CONADI deberá acreditar o no el uso consuetudinario, elaborando un informe técnico que contendrá la información y antecedentes sobre los usos invocados que haya recopilado para tales efectos. Asimismo, CONADI podrá solicitar antecedentes complementarios a otros Órganos de la Administración del Estado, cuyas competencias tengan relación con los usos invocados (por ejemplo, Servicio Nacional de Pesca, Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (Directemar), entre otros).
Si el informe indica que no existe un uso consuetudinario, el solicitante dispondrá de un mes para interponer un recurso de Reclamación ante el Ministerio de Desarrollo Social (ex Mideplan), el cual tendrá el plazo de un mes para resolverlo. Si el Ministerio rechaza el recurso, la solicitud ECMPO será rechazada.
Por otro lado, si el informe indica que existe un uso consuetudinario o se acoge recurso en el Ministerio de Desarrollo Social, CONADI debe someter inmediatamente a consulta a las comunidades indígenas próximas al ECMPO, debiendo adicionalmente informar sobre la solicitud de ECMPO a la comunidad regional mediante mensaje radial y una publicación en el diario de circulación regional. Las comunidades consultadas tendrán el plazo de un mes desde el requerimiento para formular observaciones al establecimiento del ECMPO. De esta forma, los diferentes interesados podrán hacer las observaciones que estimen pertinentes y ejercer los derechos que les correspondan de conformidad a la legislación vigente.
El resultado de la consulta a las comunidades indígenas y las observaciones recibidas de la comunidad regional deberán ser remitidas a Subpesca en el plazo de 2 meses contados desde la emisión del informe respectivo o de la resolución que acoja el recurso de reclamación, según corresponda.
Posteriormente, Subpesca solicitará el pronunciamiento de la CRUBC, quien deberá pronunciarse mediante resolución fundada sobre el establecimiento del ECMPO en el plazo de un mes, pudiendo aprobarla, rechazarla o modificarla . En caso de rechazo o modificación, la comunidad solicitante podrá presentar recurso de reclamación ante la propia CRUBC dentro del plazo de un mes desde la notificación.
Si la CRUBC se pronuncia favorablemente respecto de la solicitud de ECMPO, la Subpesca solicitará a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la Capitanía de Puerto respectiva, la destinación marítima del ECMPO, de acuerdo a los requisitos legales contemplados en el Reglamento de Concesiones Marítimas, D.S. 2 de 2005. Un extracto de la Resolución que otorga la destinación deberá ser publicado en el Diario Oficial.
Finalmente, dentro de un plazo de un año de la publicación del extracto de la Resolución que otorgó la destinación de ECMPO, la comunidad o asociación de comunidades deberá presentar el Plan de Administración ante Subpesca. El Plan de Administración es “el instrumento que contiene los fundamentos y objetivos de administración del espacio costero, constituyendo el marco conceptual y operativo en que se insertan todas las actividades desarrolladas en su interior, en el marco de las realidades naturales, socioculturales e institucionales y las dinámicas territoriales en los que se encuentra inmerso el espacio ”, este será revisado por una comisión intersectorial, liderada por Subpesca, en orden a que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios vigentes. En virtud de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento, el Plan de Administración podrá contemplar que terceros que no sean miembros de la asociación de comunidades o de la comunidad indígena puedan desarrollar actividades en el ECMPO.
Para efectos de monitoreo y control de las actividades en las ECMPO, el titular de la destinación deberá entregar informe de actividades a Subpesca, según señale el Plan de Administración. La periodicidad mínima de la entrega de los informes es de dos años a contar de la aprobación del Convenio de uso.

Sin perjuicio de que a la fecha, desde la dictación de la Ley, se han otorgado 9 destinaciones de ECMPO (todas en la X Región), existirían aproximadamente más de 50 solicitudes en curso. El año 2016, hubo un aumento considerable de solicitudes, 18 en total, que aún siguen en trámite. Uno de los problemas que se ha visualizado, como ya se señaló, la solicitud de ECMPO suspende temporalmente toda otra solicitud sobre el mismo espacio marino costero. Lo anterior, sumado al transcurso del tiempo de tramitación de la ECMPO -el que puede tardar a lo menos seis meses-, comprende dos problemas, primero, que aquellos que han solicitado otro uso del espacio marino costero, tendrán su solicitud paralizada por todo el tiempo de tramitación, o hasta que la CONADI o CRUBC haya denegado su petición (o los recursos correspondientes estén firmes), y segundo, que durante el mismo tiempo de tramitación, ningún particular podrá desarrollar actividad económica alguna en dicha zona, puesto que aunque solicite un uso, este será denegado de plano, ya que las solicitudes ECMPO tienen prioridad, sin importar la fecha de la presentación de las solicitudes.
Problema especial tendrán aquellos que están solicitando una renovación de una concesión marítima ya otorgada, puesto que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas ha aplicado el criterio del artículo 10 de la Ley, suspendiendo toda tramitación de solicitud que se sobreponga a una solicitud de ECMPO, sin importar si esta es una renovación o una primera solicitud. En estos casos, el problema es aún mayor, puesto que se trata de concesionarios que son titulares de una concesión hace años, habiendo hecho inversiones en su concesión, y que estando a la espera de la renovación de esta, la comunidad indígena solicita el ECMPO, dejándolo en la total incerteza jurídica por un periodo bastante largo de tiempo. Además, no es posible para los titulares de concesiones marítimas solicitar con mayor anticipación la renovación de su concesión (anticipándose a que estas demoran al menos un año), puesto que el artículo 28 del Reglamento de Concesiones Marítimas (D.S. 2 de 2005) dispone que “la solicitud de renovación de una concesión marítima mayor o menor se presentará antes del vencimiento de aquella y con una anticipación no mayor a seis meses”.

En segundo lugar, el hecho de que la ley no consagre un “límite” a la superficie del ECMPO que la asociación de comunidades o comunidad indígena pueda solicitar, hace que estos se excedan, solicitando grandes superficies de borde costero. Si bien posteriormente en el Informe Consuetudinario CONADI podrá reducirlo o bien, rechazarlo, durante todo el tiempo de tramitación hasta dicho rechazo todo el paño solicitado no podrá de ser explotado o desarrollado.

Aunque la Ley establece y define, en el artículo 6º, qué debe entenderse por Uso Consuetudinario (“se entenderá por uso consuetudinario las prácticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes de la asociación de comunidades o comunidad, según corresponda, de manera habitual y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura”), el Reglamento es el instrumento que establece la periodicidad de las practicas o conductas, la que es considerablemente amplia, pues considera la habitualidad, en el caso del uso consuetudinario no pesquero (es decir, religioso, recreativo, medicinal, entre otros) cuando la periodicidad sea de a lo menos dos veces dentro de un periodo de 10 años y en el caso de actividades pesqueras cuando la actividad extractiva sobre recursos hidrobiológicos se haya ejercido uniformemente durante temporadas continuas de pesca al menos cada tres años.

Finalmente, tal como ya se señaló, el Plan de Administración que debe presentar la comunidad beneficiaria del ECMPO a Subpesca puede contener “Actividades a desarrollar en el espacio costero marino de pueblos originarios por usuarios que no sean integrantes de la comunidad o asociación de comunidades asignatarias”. Lo anterior puede prestarse para un abuso para ambos lados, es decir, tanto por parte de las Comunidades Indígenas, en el sentido que podrían cobrar un canon de “arriendo” a los particulares que deseen o necesiten ocupar la zona otorgada en destinación ECMPO, -el que dependiendo del uso que requiera el particular, podrá cobrársele un precio muy alto-, y por parte del particular, en el sentido de explotar los recursos que otorga el ECMPO cobrando caro por dicho servicio.

El Mensaje del Proyecto de Ley Nº 127-353/2005, que posteriormente se convertiría en la Ley Nº 20.249, da cuenta que el espíritu de dicha Ley era la protección de la relación de los pueblos originarios con los recursos costeros que son fundamentales para su subsistencia. Atendido que el ordenamiento jurídico no daba cuenta de la realidad social y cultural de los pueblos originarios, la riqueza ancestral de estos debía protegerse mediante la creación de esta nueva figura administrativa denominada Espacio Marino Costero de los Pueblos Originarios, “con la cual se reconozcan los espacios territoriales del borde costero que han sido de uso ancestral” .

Por ende, aunque el “bien jurídico protegido” de esta Ley era esta relación de los pueblos originarios con el recurso marino y la protección de la biodiversidad natural, esta protección se ha desvirtuado, puesto que como hemos señalado, las comunidades indígenas han abusado de su derecho solicitando el borde costero de la X Región casi en su totalidad, y de las concesiones otorgadas, solo un porcentaje inferior han podido acreditar el uso consuetudinario y un Plan de Administración aprobado por la CRUBC.

Asimismo, si bien el Proyecto de Ley señalaba que “la nueva figura que se crea debe respetar los derechos legalmente constituidos a la fecha en que se solicita la declaración de un espacio costero marino de pueblos originarios, lo que garantiza que la aplicación de esta figura no genere conflictos con otros usuarios del borde costero”, lo anterior no ha dado los resultados esperados, ya que son varios los titulares legítimos de concesiones marítimas que al solicitar, dentro del marco legal, la renovación de su concesión, se han visto en la indefensión total al momento en que una asociación de comunidades indígenas ha solicitado la misma superficie y coordenadas de la concesión de la que es titular, manteniéndose la solicitud suspendida.

Es relevante señalar que las concesiones administrativas son título constitutivo y garantizador de un derecho a favor de un particular y, también, es el derecho que surge a partir de aquel título . Importante de destacar es que el derecho que nace de la concesión tiene carácter patrimonial y, por ende, está protegido por el derecho de propiedad sobre bienes incorporales de conformidad con el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.
Finalmente, si bien el particular dispone, además de los recursos contemplados en la Ley 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración Del Estado, la posibilidad de emitir sus observaciones al momento de la consulta regional que debe hacer CONADI en el marco de la elaboración del Informe consuetudinario; estos no parecerían ser suficientes al momento de que un titular de una concesión pueda impugnar una solicitud de ECMPO que menoscabe sus intereses, y de paso, afecte su patrimonio, por el carácter constitucional del derecho de propiedad que a esta última le cabe.