Nuevas figuras penales de la corrupción entre privados

Una innovación especialmente relevante es la incorporación, en el Título VI del Libro Segundo del Código Penal, a continuación del artículo 287, de un nuevo Párrafo §7° bis, denominado "§7° bis. De la corrupción entre particulares", el que contiene dos artículos, el 287 bis y el 287 ter.

El primero de dichos artículos sanciona al “empleado o mandatario que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para favorecer o por haber favorecido en el ejercicio de sus labores la contratación con un oferente sobre otro”.  

El artículo 287 ter, por su parte, castiga a quien “diere, ofreciere o consintiere en dar a un empleado o mandatario un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para que favorezca o por haber favorecido la contratación con un oferente por sobre otro”.

Este nuevo Párrafo del Código Penal llena un vacío en nuestro ordenamiento jurídico en lo que se refiere a la lucha en contra del fenómeno de la corrupción, la cual, hasta ahora, se limitaba a sus manifestaciones en el ámbito estatal mediante la aplicación de los delitos funcionarios tradicionales.

Las manifestaciones introducidas por la Ley 21.121, en cambio, buscan extender la acción del derecho penal al ámbito de la corrupción entre particulares, tal como ya ocurre en otros países de la tradición europea continental, como por ejemplo en Alemania (§ 299 StGB) o en España (286 bis CP). Es así que los artículos 287 bis y 287 ter están configurados de modo análogo al cohecho de funcionarios públicos, previéndose una variante pasiva (287 bis: solicitar, recibir o aceptar un beneficio) y otra activa (287 ter: dar, ofrecer o consentir en dar un beneficio)

Pese a la decisión del Legislador de ubicar este nuevo Párrafo en el Título relativo a “los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares”, puede razonablemente sostenerse que el bien jurídico protegido por los artículos 287 bis y 287 ter es la libre competencia (en su sentido específico de participación en el mercado de buena fe, lealmente y en igualdad de condiciones), especialmente considerando que el Legislador no ha exigido la concurrencia de un perjuicio patrimonial. De hecho, en la legislación alemana la figura casi idéntica del § 299 StGB se ubica precisamente en la sección 26ª de la Parte Especial, dedicada a los delitos en contra de la libre competencia. De este modo, se añade un mecanismo adicional a nuestro sistema de protección de la libre competencia.