Delación Compensada

El mal menor: exención de la multa para quien delata a los participantes de una colusión. 

Dado el último caso de colusión en nuestro país, que involucró a la industria del papel, centraremos este artículo en la herramienta legal que facilitó el conocimiento de los hechos respectivos y que mundialmente se ha probado como la más eficaz para desbaratar carteles: la delación compensada. 

1. Las conductas contrarias a la libre competencia.

La ley que rige las conductas contrarias a la libre competencia[1], sanciona toda conducta que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia. Contempla 3 tipos específicos de ilícitos, en la medida que éstos confieran poder de mercado o contribuyan a aumentarlo o mantenerlo[2]. Son: a) los acuerdos o prácticas concertadas entre competidores, llamado cartel[3]; b) el abuso de posición dominante en el mercado[4], y, c) las prácticas predatorias[5] o de competencia desleal[6].

Estas mismas conductas, cuando no contribuyen a alcanzar, mantener o incrementar el poder de mercado de quien las realiza, si bien no pueden ser perseguidas como actos contrarios a la libre competencia, pueden ser sancionadas como actos de competencia desleal, en la medida que busquen por medios ilegítimos desviar clientela[7].

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) conoce de los atentados en contra de la libre competencia. En caso de establecer una infracción, ordenará a los infractores a poner término a los pactos ilícitos celebrados, y podrá: a) aplicar multas, que dependiendo el ilícito, pueden llegar a un máximo de 30.000 UTA[8] y b) decretar la disolución de las personas jurídicas que hubieren intervenido en el hecho infraccional.

Las multas podrán ser aplicadas a la persona jurídica, a sus directores, administradores, gerentes y a terceros, que hayan intervenido en la realización del acto respectivo. En tanto, la sanción de disolución se aplica a la persona jurídica que haya participado en la colusión o práctica concertada. En Chile, la disolución no se había decretado jamás, sino hasta el 29 de octubre de 2015 recién pasado, en que la E. Corte Suprema confirmó la disolución de la asociación gremial a través de la cual se habrían coludido los requeridos, en el llamado caso de “colusión de los pollos”.

Por otra parte,  la Fiscalía Nacional Económica (FNE), a través de su Fiscal Nacional, es el servicio público con competencia para investigar y para representar el interés general ante el TDLC y los tribunales de justicia. 

2. La delación compensada.

La delación compensada es una herramienta legal anti-carteles, destinada a descubrir acuerdos entre competidores, estructurada bajo la lógica de los incentivos, que persigue desestabilizar la cooperación entre los agentes coludidos, otorgando una salida más ventajosa al agente que entrega información útil a la autoridad que permita investigar y sancionar la colusión.

Consiste en la denuncia que hace un integrante del cartel a la FNE, aportando a ésta los antecedentes que conduzcan a la acreditación de la conducta ilícita y a la determinación de los responsables, a cambio de un beneficio consistente en la exención de la multa para el primero que denuncie. Quienes lo sigan con nuevas denuncias pueden acceder a una reducción de la multa, allegando antecedentes adicionales a los presentados por el primero.[9] Esta reducción de la multa queda entregada a lo que solicite la FNE al TDLC, y lo que éste en definitiva determine.   

El único efecto que tiene la delación compensada es la exención o reducción, según el caso, de la multa contemplada en la ley que regula las conductas contrarias a la libre competencia. No obstante, no impide que se lleve a cabo el proceso ante el TDLC para esclarecer los hechos. Deja también vigente la posibilidad que el TDLC aplique, al término del proceso, la sanción de disolución de alguna de las personas jurídicas que hubiera participado en los actos ilícitos. Y también, persiste la posibilidad de que las personas que tengan un interés actual puedan entablar sus acciones civiles, de protección al consumidor y penales en contra de las personas jurídicas y naturales que hayan participado en la colusión o práctica concertada.

Los que reclamen haber sufrido algún daño, también podrán intentar acciones civiles para que se les resarza el perjuicio sufrido. Los demandados podrán ser las personas naturales o jurídicas que participaron en los ilícitos descritos en los párrafos precedentes.

Las acciones derivadas de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores si bien se podrían interponer en forma paralela a las seguidas ante el TDLC, en la práctica no se deducen de esa manera, sino que se espera a tener sentencia firme en este último proceso.[10] Esto es lógico, porque lo que se busca es la eficiencia en los procesos judiciales, evitando duplicar acciones y el riesgo de obtener sentencias contradictorias. La sanción aplicable en los procesos derivados de la Ley de Protección al Consumidor es multa a beneficio fiscal de hasta un máximo de UTM 50 por cada consumidor afectado. El tribunal también puede ordenar la indemnización a los perjudicados del daño causado y la devolución a éstos de lo pagado en exceso, en el caso de cobros indebidos.[11]

Desde 2003 no existen delitos penales tipificados en la legislación especial que regule las conductas contrarias a la libre competencia[12]. Precisamente por esta razón, en la actualidad se discute un proyecto de ley en el Congreso. No obstante, subsisten vigentes los delitos contemplados en el Código Penal, que sancionan a quienes por medios fraudulentos consiguieran alterar el precio natural de las cosas, sean éstos de primera necesidad o no.[13] Estas acciones penales si bien han sido intentadas en casos de colusión, a la fecha no existe pronunciamiento firme de la E. Corte Suprema que haya establecido la concurrencia de dicho delito en un caso de conductas contrarias a la libre competencia. Más bien, la jurisprudencia ha indicado que no se cumplen los elementos del tipo descritos por la norma, por lo que siendo el derecho penal un derecho estricto, no cabría su aplicación. 

En conclusión, la exención de la multa otorgada como beneficio por la delación compensada es una herramienta legal eficaz para desbaratar carteles, y un mal menor frente al beneficio que otorga a la autoridad para contar con la prueba necesaria para acreditar la existencia del cartel y poner fin a la colusión que perturba el funcionamiento del mercado.

[1] Decreto Ley N°211, de 1973

[2] Poder de mercado es la capacidad de una única empresa o de varias empresas competidoras para elevar los precios en beneficio propio por encima de los niveles de precios de competencia y restringir ofertas por debajo de los niveles de competencia durante un periodo sostenido de tiempo.

[3] Estos acuerdos deben consistir en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse cuotas o zonas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

[4] Este abuso consisten en la explotación abusiva por parte de un agente económico o de un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado

[5] Estas prácticas predatorias consisten en conductas orientadas directamente a perjudicar a uno o varios competidores para mejorar situación propia en el mercado, dando apariencia competitiva y sacrificando beneficios a corto plazo a cambio de expectativa de mayores ganancias en el largo plazo. Ejemplo de esto es la venta a un precio bajo el costo marginal, o la publicidad predatoria, destinada a desviar por medio ilegítimos clientela de un agente de mercado. 

[6] Los actos de competencia desleal, están regulados en la Ley N°20.169, y se refieren, en general, a actos contrarios a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persigan desviar clientela de un agente del mercado.

[7] La Ley N°20.169, en su artículo 3, considera como un acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. En su artículo 4 ilustra con algunos ejemplos las conductas que estima desleales.

[8] Decreto Ley N° 211, artículo 26.

[9] Decreto Ley N°221, artículo 399 bis, que incorporó este mecanismo mediante la Ley N°20.361, de 13 de julio de 2009.

[10] Así sucedió en el caso de la “colusión de las farmacias” y recientemente en la “colusión de los pollos”.

[11] Ley N°19.496, artículo 53.

[12] Ley N°19.911, de 14 de noviembre de 2003, abolió las sanciones penales para las conductas contrarias a la libre competencia.

[13] El artículo 285 del Código Penal señala que “Los que por medios fraudulentos consiguieran alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquieras otras cosas que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.

El artículo 286 del Código Penal dispone “Cuando el fraude expresado en el artículo anterior recayere sobre mantenimientos y otros objetos de primera necesidad, además de las penas que en él se señalan, se impondrá la de comiso de los géneros que fueren objeto del fraude”.