Silencio Administrativo: Positivo o Negativo

La figura del Silencio Administrativo, la que supone una ficción legal que permite al particular obtener una respuesta o contestación de la Administración del Estado ante su petición o presentación, sin que éste necesariamente se haya pronunciado de manera expresa.

De acuerdo a lo señalado en los artículos 65 y siguientes de la Ley N°19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, en adelante LBPA, ante una presentación o petición de un particular a algún Órgano de la Administración del Estado, y habiendo transcurrido los plazos previstos sin que se hubiere resuelto dicha petición planteada, operarán los efectos del Silencio Administrativo. Estos efectos constituyen una verdadera ficción legal, la que permite que, cumpliéndose los requisitos

que la Ley señala, la solicitud o presentación sea aprobada por parte de la Administración (silencio positivo); o por el contrario, si procediere, rechazada (silencio negativo), abriéndose, en este caso, la posibilidad de interponer recursos administrativos.

En razón de lo anterior, se ha señalado que el Silencio Administrativo constituye una garantía para el ciudadano, ante la inactividad de la Administración del Estado (a través de su actitud de no resolver expresamente las pretensiones deducidas por los administrados) y además constituye una forma anormal o extraordinaria de concluir un procedimiento administrativo.

Si bien se podría sostener que el Silencio Administrativo constituye una herramienta muy útil para el particular ante una solicitud dirigida a la Administración del Estado y de fácil aplicación (solo esperar a que la Administración no responda una solicitud en el plazo establecido) la práctica y jurisprudencia administrativa ha desmentido lo anterior, puesto que existen pocos casos en que un Órgano de la Administración del Estado ha llegado a aplicar los efectos del Silencio Administrativo, ya que la Contraloría General de la República ha sido muy estricta en señalar cuáles son los requisitos de concurrencia de dicha ficción legal.

Silencio Positivo.

El Silencio Positivo ha sido definido como “aquella ficción legal que produce todos los efectos jurídicos de una resolución estimatoria de la solicitud del interesado”[1].

Se encuentra regulado en el artículo 64 de la LBPA, que dispone los elementos que deben concurrir para su operatividad, teniendo presente que es siempre la actividad del interesado la que gatilla sus efectos. Ello no significa que se produzca a voluntad de éste, sino que el interesado puede o no invocar los efectos jurídicos a que da lugar el silencio administrativo.

Para que opere el silencio positivo, es necesario que se den los siguientes requisitos:

1. Debe haber transcurrido el plazo que la ley establece para resolver una solicitud que haya originado unprocedimiento administrativo, sin que la Administración se hubiere pronunciado sobre ella. Es importante destacar que la Contraloría General de la República ha señalado que la ficción legal del Silencio administrativo positivo no rige en cualquier tipo de peticiones, sino solamente en aquellas que dan lugar a un procedimiento administrativo, esto es, una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y de particulares, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal[2].
2. El interesado debe acudir ante la autoridad que debía resolver el asunto correspondiente, denunciando el incumplimiento de dicho plazo y requiriéndole un pronunciamiento acerca de su solicitud[3].
3. Ante esto, la Autoridad requerida deberá otorgar recibo de la denuncia efectuada por el interesado, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.
4. Si la Autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el interesado podrá siempre pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más trámite.

En la LBPA el silencio administrativo positivo constituye la regla general. Si un procedimiento administrativo no contiene reglas especiales acerca del silencio, en principio, deberá aplicarse esta regla.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha señalado que respecto de aquellos procedimientos administrativos que no contienen normas especiales de Silencio Administrativo, solo podrá aplicarse la regla del Silencio Administrativo Positivo si la naturaleza del procedimiento administrativo así lo permite. Por ejemplo, es el caso del procedimiento administrativo de la Contraloría General de la República en la Toma de Razón, donde esta misma ha señalado que por el solo transcurso del tiempo no podría entenderse tomado de razón un acto administrativo sujeto a tal trámite, señalando que “atendida la naturaleza de las funciones inherentes al control de legalidad que de acuerdo con la Constitución Política y la ley, competen a esta Entidad Fiscalizadora, las normas sobre silencio administrativo no son aplicables en la especie[4]”.

Silencio Negativo

El silencio negativo es aquella ficción legal que entiende producido el rechazo o desestimación de la solicitud del interesado, facultándolo para interponer los recursos que procedan en contra del acto.

El silencio negativo se ha establecido con el objeto de dar cumplimiento a los principios de eficiencia, economía procesal y celeridad, contemplados en la Ley Nº 18.575 (Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado), y Nº 19.880 ya citada, para que los funcionarios de la Administración del Estado, adopten las medidas necesarias para que la emisión de los actos administrativos se realicen dentro de los plazos establecidos por la ley; generando responsabilidad administrativa el incumplimiento de los plazos para los involucrados.  

Su regulación se encuentra en el artículo 65 de la LBPA, que dispone que el Silencio Administrativo Negativo procede en los siguientes casos:

1. Si la solicitud afecta al Patrimonio fiscal. En la práctica, se entiende para este caso por patrimonio fiscal a todo el patrimonio público[5], incluyendo órganos descentralizados como las Municipalidades o Gobiernos Regionales. Además, así lo ha confirmado la Contraloría General de la República en su Dictamen Nº 58.899 de 2011.
2. Casos en que la Administración actúa de Oficio. Lo que es de toda lógica porque sería insólito que la Administración se solicite a sí misma la aplicación de las normas del silencio positivo. Cabe señalar que tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la administración la inactividad se sanciona mediante otra institución: el abandono de procedimiento. 
3. Cuando la Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos, como por ejemplo, frente a un recurso administrativo. Sin embargo, la aplicación de este caso de silencio negativo debe atender al contenido impugnatorio de la petición y no a la forma del mismo. 
4. Ante el ejercicio por un particular del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República. Se trata de aquellos casos en que no hay un derecho que permita exigir un comportamiento determinado de la Administración, solo se plantea una petición ante la cual la autoridad podría dar o negar lugar. 

El procedimiento que debe iniciar el interesado, es más simple que en el caso del silencio positivo, pues basta que solicite ante la autoridad llamada a resolver que se certifique que su solicitud no ha sido proveída en el plazo legal, frente a lo cual el certificado se debe otorgar sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido comienzan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

Efectos del Silencio Administrativo.

El artículo 66 de la Ley N°19.880 señala que los actos (SIC, los procedimientos)que culminen mediante aplicación de esta técnica tendrán iguales efectos que los que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva.

Esta asimilación supone que los efectos derivados de estos actos presuntos pueden hacerse valer tanto ante los Órganos de la Administración del Estado, como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada, debiendo los interesados, para su eficacia, acreditar esa circunstancia mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento.

Sin embargo, surgen algunos problemas al aplicar el silencio administrativo positivo, puesto que nos encontraríamos en la situación de que no tendríamos manera de completar el contenido del acto administrativo (Resolución o Decreto). La respuesta sería solo Sí, pero sin contenido o desarrollo. Así por ejemplo, ante la solicitud de un particular, puede ocurrir que se conceda -vía silencio administrativo positivo- la autorización para construir una instalación contaminante, sin embargo, este otorgamiento puede no incluir los resguardos de seguridad que el particular debe tomar en cuenta. Lamentablemente, frente a esta incertidumbre no existiría solución legal alguna.

[1] JARA SCHNETTLER, Jaime. Apuntes Curso Acto y Procedimiento Administrativo. 2006.

[2] Dictamen Nº 59.783 Fecha: 21-IX-2011

[3] Dictamen Nº 80.219 Fecha: 23-XII-2011; el interesado debe realizar la denuncia y requerir certificación, no debe solo limitarse a invocarlo una vez resuelta la actuación.

[4] Dictámenes N°s 46.951, de 2004, 22.69 7, de 2006, 41.255, de 2008 y N° 22.697 de 2006, Contraloría General de la República.

[5] Asimismo, se considera que de la historia fidedigna del establecimiento de ese precepto aparece que la expresión "patrimonio fiscal" debe ser entendida en términos amplios, comprensivos del patrimonio público

(Senado, Discusión en Sala, Legislatura 345, Sesión 04. Fecha 3 de octubre de 2001; Senado Discusión en Sala, Legislatura 347, Sesión 29. Fecha 11 de septiembre de 2002